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医療事故調問題の本質2：　問題の核心は医師法21条ではなく刑法211条

この文章は月刊「集中」12月号から転載しました。

小松　秀樹

2012年12月21日　ＭＲＩＣ by 医療ガバナンス学会　発行　　http://medg.jp

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●医療事故調をめぐる議論はなぜ出てきたのか

1999年の横浜市立大学病院事件、都立広尾病院事件以後、2008年8月の大野病院事件判決まで、多くの医療事故が刑事事件として扱われた（1）。

広尾病院事件の報道を受けて、厚労省が医師法21条の解釈を変更した。医師法21条は「医師は、死体又は妊娠四月以上の死産児を検案して異状があると認めたときは、二十四時間以内に所轄警察署に届け出なければならない」と規定している。そもそも、故意犯罪の発見を容易にするための規定だった。1949年、厚生省医務局長通知で「死亡診断書は診療中の患者が死亡した場合に交付されるもの」であり、「死体検案書は、診療中の患者以外の者が死亡した場合に、死後その死体を検案して交付されるもの」として、診療関連死は医師法21条の届出対象ではないと判断していた。 2000年、厚生省の国立病院部政策医療課が、リスクマネージメントマニュアル作成指針に?医療過誤によって死亡又は傷害が発生した場合又はその疑いがある場合には、施設長は、速やかに所轄警察署に届出を行う」と記載し、医師法21条の解釈を変更した。これによって届出が増加した。

警察は届出を犯罪者の自首と同様に捉えた。警察は、その性質上、届出があると犯罪を立証しようと努力する。2000年以後、厚労省の指針にしたがって届出を行なった多くの病院が、警察の乱暴な捜査を受けることになった。しかも、刑法211条業務上過失致死傷罪は、医療との相性が良く、簡単に構成要件該当性（予見義務違反、結果回避義務違反）を言い立てることができる。現在の医師法21条問題の発端は、報道に過剰反応した行政官の判断ミスに起因している。あろうことか、厚労省は自らの判断ミスを、権限強化につなげようとした。

当時、刑事事件の破壊力に多くの医師がおののき、医療事故調の設立を訴えた。私もその一人だった（『医療崩壊　立ち去り型サボタージュとは何か』（朝日新聞社）。これは極めて危険な間違いだった。医師の恐怖に乗じて、厚労省が医療事故調の設立に動いた。その後の厚労省の動きからは、権限強化が狙いだったと推測される。

医療事故調が行政処分に連動されると、医療は行政による統制下に置かれることになる。現在、医師に対する行政処分は医道審議会で決定されている。かつて、行政処分は、刑事処分が確定した医師に限定されていた。処分の根拠を司法に求めていたのである。医道審議会は、処分1件当たり、5分程度の審議だけで、事務局原案をそのまま認めてきた。2004年、慈恵医大青戸病院事件で刑事罰が確定していない医師に処分を拡大した。長年の願望をメディアの暴走に乗じて実現した。同時に、医道審議会が報道の影響を受けやすいことを示した。

2010年1月、厚労省は、東京女子医大事件の冤罪被害者である佐藤一樹医師に対し、行政処分を前提に、「弁明の聴取」を行おうとした（2）

佐藤医師は東京女子医大事故調査委員会の報告書をきっかけに、90日間逮捕勾留され、７年間、刑事被告人の立場を強いられた。刑事裁判を抱えつつ、多くのメディアを代理人なしの個人訴訟で訴えた。佐藤医師を被告とする刑事裁判の控訴審は佐藤医師の主張に沿った判断を示した。検察は上告を断念した。

佐藤医師は、東京女子医大と東間紘東京女子医大事故調査委員会委員長を、名誉毀損で訴え、実質勝訴の和解を勝ち取った。大学側から「衷心より謝罪する」との文言を引き出した。日本の医療を崩壊から救った最大の功労者である。

その佐藤医師に対し、外部からの圧力に応じる形で、当時の医政局杉野剛医事課長が、医師資質向上対策室の反対を押し切って、処分を強行しようとしていると伝わってきた。７年に及ぶ裁判での審理を無視して、事件の報道を背景に簡単な手続きで行政処分を実施しようとしたと理解される。幸い、有志の言論活動によって「弁明の聴取」は未遂に終わった。「弁明の聴取」事件は、行政処分が恣意的で危険であることを広く知らしめた。

「弁明の聴取」事件の3年前、2007年4月、厚労省の「診療行為に関連した死亡に係る死因究明等の在り方に関する検討会」が発足した。「医療事故調」設立のための検討会である。当時座長を務めた前田雅英氏は刑法学者である。私との2007年8月14日の読売新聞紙上での議論では、医療事故調を、「法的責任追及に活用」すべきと主張した。法的には問題ある主張だったが、彼は正直だったと思う。厚労省の意図を正確に伝えた。2007年から2008年にかけて大々的に検討されたが、反対が多かったため議論が一旦終息した。

この間、警察は乱暴な捜査と科学に対する理解不足によって、社会の信頼を大きく損ねた。白鳥陽一警部は、東京女子医大事件、慈恵医大青戸病院事件などいくつもの大きな医療事件を担当し、医療機関捜査の第一人者とされたが、品川美容外科事件で捜査情報を漏らしたとして逮捕された。品川美容外科には複数の元警察官が就職していた。白鳥警部は、三宿病院事件の捜査中、「これから病院も患者とのトラブルなどで大変なことも多いだろうし、警察が介入することも多くなるだろうから、対策として警察のOBを雇ったらどうか。そうしている病院もたくさんあって喜んでもらっている。今、適当な人がいるが、年俸600万円でどうか」と病院側に持ちかけた（3）。女性看護師を連夜、酒席に呼びだすようなこともあった。就職斡旋を断った院長に対し、書類送検や記者発表などで、報復とも思える対応をした。元院長は、「人間の優れて自律的な機能が、ある職業集団から失われつつあるとしか思えないとき、適正な行動を担保するものは『他人の目・世間の目』しかない（4）」として、捜査の全過程の可視化を訴えた。

●医師法21条の死体の検案とは

司法も多くを学んだ。東京女子医大事件、杏林大学割り箸事件、そして何より大野病院事件の判決は、医療裁判を落ち着いたものにするのに役立った。

大野病院事件の判決は、副次的に、医師法21条（異状死体の届出）について分かりやすい判断を示した。「本件患者の死亡という結果は、癒着胎盤という疾病を原因とする、過失なき診療行為をもってしても避けられなかった結果と言わざるを得ないから、本件が、医師法21条にいう異状がある場合に該当するということはできない」とした。過失があったと判断しなければ届け出る必要はないことになる。

医師法21条問題については、都立広尾病院事件の当時の院長を被告とした裁判において本格的に議論され、すでに最高裁で判断が下されている。

東京女子医大事件の佐藤一樹医師は、2012年9月15日、日本医学ジャーナリスト協会の公開シンポジウム「医療事故報道を検証する」で、都立広尾病院事件の判決内容とメディアの誤報道について発表した（5）。

佐藤医師は、医師法21条は「異状死体」の届出についての法律であって、「異状死」の届出についての法律ではないと釘を刺す。最高裁判決が、東京高裁判決を支持して、「医師法21条にいう死体の『検案』とは、医師が死因等を判定するために死体の外表を検査することをいい、当該死体が自己の診療していた患者のものであるか否かを問わない」としたことを取り上げ、文字通り死体の外表を検査することが死体の「検案」であるとする主張を展開した。外表に異状がない場合に届出義務が発生しないとすれば、医療関連死の大半は届出の対象外になり、医師法21条が医療を壊すことにはならない。

都立広尾病院事件とは、看護師が、ヘパリンと間違えて消毒液であるヒビテンを静脈注射したため、1999年2月11日、午前10時44分に患者が死亡した事件である。裁判の争点の一つが医師法21条異状死体届出義務だった。

以下、東京高裁判決に沿って事件を再現する。主治医は、患者の死亡時に、看護師が消毒液を注射したこと、その直後に死亡したことを認識していた。院長は関係者と協議の上、一旦、警察に届け出ると決めたものの、東京都衛生局病院事業部から「これまで都立病院から警察に事故の届出を出したことがないし、詳しい事情も分からないから、今からすぐに職員を病院の方に行かせる」との連絡を受け、最終結論は病院事業部職員との協議の上決めることになった。病院部副参事が「これまで都立病院では届出をしたことがない。職員を売るようなことはできない、衛生局としては消極的に解釈している」旨発言したため、警察への届出をしないまま、遺族の承諾を得て病理解剖を行うことになった。病院から警察に届け出たのは、死亡後11日目の2月22日だった。

2月12日午後1時、病理解剖開始。右手前腕の数本の皮静脈の走行に沿って、幅5～6ミリ前後の赤褐色の皮膚斑が視認された。主治医は、前腕の皮膚斑を見て、驚いた様子であり、皮膚斑をポラロイドカメラで撮影した。解剖を執刀した病理医は、院長らに対し、薬物の誤投与によって死亡したことは間違いないと確信を持って判断できる旨報告した。高裁判決は、「異状性の認識については、誤薬の可能性につきＥ医師（蘇生に当たった当直医師）から説明を受けたことは、上記事実関係のとおりであるが、心臓マッサージ中にＡ（死亡した患者）の右腕の色素沈着にＤ医師（主治医）が気付いていたとの点については、以下に述べるとおり証明が十分であるとはいえない」としている。その上で、「同人は警察官調書謄本（当審検察官請求証拠番号4）においては、右手静脈の色素沈着については、病理解剖の外表検査のとき初めて気付いた旨供述し、原審公判及び当審公判においても同旨の供述をしていること、Ｌ医師（病理医）の原審証言には、上記1のとおりこれに沿う内容の証言があることなどに照らすと、Ｄ医師は、当時、右腕の異状に明確に気付いていなかったのではないかとの疑いが残る。以上によれば、同日午前10時44分ころの時点のみで、Ｄ医師がＡの死体を検案して異状を認めたものと認定することはできず、この点において原判決には事実誤認があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。」

東京地裁は、主治医が、患者の死亡時には経過の異状性を認識し、心臓マッサージをしている間に外表の異状、すなわち、右腕に色素沈着があることを認識していたので、10時44分に届出義務が生じたと判断した。しかし、東京高裁は、死亡時には、経過の異状性を認識していたが、外表の異状を認識していなかったので、死亡時の10時44分に届出義務は生じず、皮膚斑を明確に認識した病理解剖時に届出義務が発生したと判断した。事実誤認を理由に東京地裁判決を破棄したが、あらためて元院長を有罪とした。最高裁は東京高裁判決を支持し、元院長の上告を棄却した。

最高裁判決、東京高裁判決を語句通り解釈すると、死体の検案に経過の異状の認識は含まれず、外表検査だけを意味することになる。

●問題の核心は医師法21条ではなく刑法211条

医療事故調は行政主導であり、司法と同様、事実の認識ではなく、規範を基本とするシステムにならざるをえない。医療事故を調査するのに、行政と司法のどちらがより有害かが問題になる。司法は人権侵害を防ぐためにさまざまな仕組み、手続きを設定している。東京女子医大事件で佐藤医師が戦えたのは、こうした仕組みのお蔭である。大野病院事件の加藤医師が無罪になったのも、司法に人権侵害を防ぐための装置が備えられていたためである。行政に裁かれたとすれば、佐藤医師や加藤医師が無罪を勝ち取ることはなかった。行政主導の医療事故調が網羅的に医療事故を扱うことは、現状よりはるかに危険である。

日本医師会は全国の医師に対し、医師法21条問題に対応するために医療事故調が必要だと説得してきた。ところが、2012年10月26日、厚労省の第8回「医療事故に係る調査の仕組み等のあり方に関する検討部会」で、厚労省医政局医事課長の田原克志氏が、厚労省に協力してきた日本医師会の梯子を外してしまった。以下、2012年10月29日付けのｍ3の記事（6）を引用する。

「医政局医事課長の田原克志氏が二つの注目発言を行い、興味深い展開となった。」

「一つは、2004年の東京都立広尾病院事件の最高裁判決を引用し、『医師が死体の外表を見て検案し、異状を認めた場合に、警察署に届け出る。これは、診療関連死であるか否かにかかわらない』という解釈を改めて示した点。『検案の結果、異状がないと認めた場合には、届出の必要はない』（田原氏）。」

「もう一つは、同省が2000年に作成した『リスクマネージメントマニュアル作成指針』の解釈を示した点。同指針には、『医療過誤によって死亡又は傷害が発生した場合又はその疑いがある場合には、施設長は、速やかに所轄警察署に届出を行う』と定めている。田原氏は、1）指針は、国立病院・療養所および国立高度専門医療センターに対して示したもので、他の医療機関を拘束するものではない、2）医師法21条の解釈を示したわけではなく、『医療過誤によって死亡または傷害が発生した場合の対応』を示している──と説明。」

厚労省が、医師法21条の解釈を明確にし、「リスクマネージメントマニュアル作成指針」の解釈を変更した。最高裁の判断を根拠にしており、覆ることは考えられない。これで医師法21条問題はほぼ解決したとしてよい。

田原発言の3日後、第三者機関の最有力候補である日本医療安全調査機構の企画部会長である矢作直樹東大教授は、ｍ3のインタビューに対し、「21条の問題は我々が責任をもちます」と的外れの大見えを切った（7、8、9）。厚労省が解決済みと梯子を外した直後、未解決を前提に、権限のない人間が責任を持つと発言し、「これは覚悟の表現と言えます」と続けた。言葉の選択が奇妙で思考過程が追えない。「報告書は何に使われても結構というスタンスです。」「『これより、いい報告書はできない』という、ある意味、決意表明です。」矢作教授は、多様な意見があることや、誤りが生じうるという可能性を考えないらしい。覚悟や決意など強い情動は、落ち着いた認識の邪魔にしかならないのではないか。試合前のスポーツ少年のような強い思い込みで医療事故の報告書が作成されると、現場は困ったことになるのではないか。

犯罪捜査については、医師法21条による病院からの届出がなくても、被害を受けたと思えば患者、家族は警察に被害届を提出することができる。相応の責任を伴うが、犯人を名指しで捜査機関に告訴・告発することも可能である。

奈良県の山本病院事件では、院長が経験のない肝臓手術で患者を死亡させたとされるが、この事件は、診療報酬の不正受給に対する家宅捜索が事件発覚のきっかけになった。報道が正しければ、犯罪として扱われるべき事例だと思う。医療事故調があったとしても、山本病院の院長が届け出たとは思えない。

ちょっとした想像力があれば、医療事故調がいかに現実離れしているかすぐに理解できる。不適切な報道の可能性があった場合記者が自ら総務省に届け出る、違法捜査の可能性がある場合検察官が自ら国会に届け出る、あるいは、弁護ミスの可能性がある場合弁護士が自ら法務省に届け出る、などを罰則付きの義務として、権威を付与された第三者がこれを調査し、何にでも使用できる報告書を作成する制度がどのような影響を持つか。社会システムが機能しなくなり、結果として国民に多大な不利益をもたらす。

そもそも、医師法21条ではなく、刑法211条業務上過失致死傷罪が問題だったのである。何を犯罪とするかが問題なのだから、刑法を検討すべきなのである。罪に問うべき医師がいるのは間違いない。

医療だけを刑事免責にしようとしてはならない。航空、運輸、工業などを交えて本格的に議論すればよい。

【文献】

1．小松秀樹：医師の自律. 臨床麻酔学会誌, 30, 1067‐1075, 2010.

2．小松秀樹：「厚労官僚の火遊び」を許すな　佐藤医師への「弁明の聴取」が先例になれば、医療体制は崩壊.  m3.com 医療維新, 2010年1月19日.http://www.m3.com/iryoIshin/article/114588/

3．紫芝良昌：品川美容外科事件―捜査官の不適切行為の数々. MRIC by 医療ガバナンス学会. メールマガジン; Vol.220, 2011年7月26日.  http://medg.jp/mt/2011/07/vol220.html

4．紫芝良昌：捜査中のOB就職斡旋がもたらすもの―品川美容外科事件に関連して考える. MRIC by 医療ガバナンス学会. メールマガジン; Vol.238, 2011年8月15日. 　http://medg.jp/mt/2011/08/vol238-ob.html#more

5．橋本佳子：医師法21条判決、マスコミも医療界も誤解. 医療ジャーナリスト協会シンポ、女子医大事件の佐藤氏指摘, m3.com 医療維新, 2012年9月16日.　http://www.m3.com/open/iryoIshin/article/158845/?category=report

6．橋本佳子：医師の質の向上に資する無過失補償制度等のあり方に関する検討会「診療関連死イコール警察への届出」は誤り　厚労省が医師法21条の解釈を改めて提示. 2012年10月29日. http://www.m3.com/iryoIshin/article/160917/

7．橋本佳子：医師法21条、「我々が責任を持つ」- 矢作直樹・日本医療安全調査機構企画部会部会長に聞く. Vol.1　2012年11月6日. 　http://www.m3.com/iryoIshin/article/161313/

8．橋本佳子：将来は院内調査で対応が理想 -　矢作直樹・日本医療安全調査機構企画部会部会長に聞く. Vol.2　2012年11月7日.　http://www.m3.com/iryoIshin/article/161374/

9．橋本佳子：事故報告書、「何に使われても結構」 -　矢作直樹・日本医療安全調査機構企画部会部会長に聞く. Vol.3　2012年11月8日　http://www.m3.com/iryoIshin/article/161375/

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医療事故調問題の本質3：　現代社会と刑法211条業務上過失致死傷罪の齟齬

この文章は月刊「集中」12月号から転載しました。

小松　秀樹

2012年12月22日　ＭＲＩＣ by 医療ガバナンス学会　発行　　http://medg.jp

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●準則

大野病院事件の一審判決は準則を設定し、それに基づいて過失の有無を判断した。

「『開腹前に穿通胎盤や程度の重い嵌入胎盤と診断できたもの、開腹後、子宮切開前に一見して穿通胎盤や程度の重い嵌入胎盤と診断できたものについては胎盤を剥離しない。用手剥離を開始した後は、出血をしていても胎盤剥離を完了させ、子宮の収縮を期待するとともに止血操作を行い、それでもコントロールができない大量出血をする場合には子宮を摘出する。』ということが、臨床上の標準的な医療措置と解するのが相当である。」

臨床経験の豊富な専門家が、同様の状況で、実際には、胎盤剥離を中止していないので、「胎盤剥離を中止すべき義務があったと認めることもできない」として、過失がないと判断した。

私自身、泌尿器科医であるが、かつて穿通胎盤に対する手術を担当したことがある（1）。当時の産科医は判決要旨に示された準則とは異なる行動をとった。明白な穿通胎盤だと認識した時点で子宮を摘出しなかった。三度目の手術を私が執刀した。左右尿管を剥離切断。子宮基部を剥離して子宮を挙上した。尿管口を含めて膀胱壁を正常部分で切離し、前壁の欠損した子宮に膀胱の一部をつけて摘除した。左右の尿管を膀胱に吻合した。膀胱後壁を修復して手術を終えた。萎縮膀胱になることが心配されたが、後遺症なしに回復した。

最初の二回の手術では、子宮を摘除しなかった。複雑な状況の手術に慣れた泌尿器科医がいなかったためである。三回目の手術では出血が少なかったので、細かい操作を丁寧に行うことができた。最初の二回の手術で子宮を摘除しなかったことは、結果からみれば適切だった。

非常に困難な状況や希な状況は、数多くあり、希に遭遇するのではなく、しばしば遭遇する。無理に前例を探し出し、それを踏襲して処理をしようとするのは危険である。私は、厳密な認識をもとに頭の中に再構成した病状と、持っている方法を、想像力で適切に結びつけることで、事態を打開してきた。

危機的状況に対応できる準則はしばしば存在しない。「マニュアル人間」は自律的思考能力を欠くため、危機的状況に対応できない。

●刑法211条業務上過失致死傷罪

刑法は、個人、社会、国家にとって有用な価値を守るために、あるいは応報のために、個人を、その責任ゆえに罰する体系である。1908年に施行された古めかしいもので、本格的な改正は行われていない。

医療など専門領域の安全を守るために、刑法は211条の業務上過失致死傷罪で対処してきた。「業務上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者」を罰する規定である。「業務上必要な注意」を怠ったことを証明するには、予見義務違反、結果回避義務違反を証明すればそれでよい。医療は人間を扱うので、過誤は時として傷害や死に結びつく。医療の結果が悪い時に、予見義務違反、結果回避義務違反を言い立てることはたやすい。

かつて、世界中で、医療過誤はあってはならないことで、処罰すべき対象だった。忌み嫌うべきものであり、ことさら明らかにすべきものではなかった。このため、科学的に研究されてこなかった。1999年にアメリカで出版された『人は誰でも間違える』が、世界の流れを変えた。人間は間違いやすい動物である。注意喚起や罰則の強化では、エラーは防げない。システムを改善することで対応しようとする動きが大きくなった。エラーの頻度を下げる、エラーの連鎖を断ち切る、さらに、エラーが起きても被害が最小になるようにする。

刑法211条は、医療のみならず、航空、運輸、工業など社会の広汎な分野で問題になっている。私は、「社会と医療の軋轢」で大野病院事件の一審判決を取り上げ、刑法211条を批判した（1）。

大野病院事件の判決では、注意義務違反（過失）がなかったと判断されたが、実際に、過失があったときに、刑罰を科すことに正当な理由があるのであろうか。

司法は医療に関する刑事事件について、医療全体の過失の分布状況からの検討をしていない。法曹は、刑法の論理と過去の判例しか研究しない。刑事事件になった医療裁判の資料がすべて公表されているわけではない。最高裁の事務総局が重要と判断した判決文だけを公表している。公表された判決文のみを材料にして、法律の解釈の研究をしてきた。

医療全体の中で、有害事象がどのようなものか、有害事象のなかった医療にどの程度過失があるのかを検討する必要がある。実際、日本医療機能評価機構の医療事故防止事業部にはヒヤリハット事例（過失はあったが身体的被害にはつながらなかった事例）が、１病院、1カ月あたり60～80件報告されている。医療現場には、多数の過失があり、多くは身体的被害が生じていない。たまたま身体的被害が生じたか否かが犯罪の成否を画することになれば、「悪い者」ではなく「運の悪い者」を罰することになり、刑法は権威と社会的効用を失う。せめて、過失を類型化して、医師や看護師が前もって犯罪に相当すると判断できるものに、刑罰の適用を限定する必要がある。日本の刑事司法は、伝統的に、被疑者を監禁して、精神的拷問ともいえるような長時間の取り調べで自白を強要してきた。世界では人権侵害と思われている方法で得られた自白を、法廷における正当な証拠としている。刑法２１１条の命ずるままに、安易に医師や看護師を刑事処罰すると、医療を破壊することになる。

21世紀に入って以後、現実の認識を重視するヒューマンファクター工学の考え方に、あるべき論で刑罰を科そうとする刑事司法が対抗できず、医療者の過失犯罪に対して及び腰になっている。裁判官も、刑法211条がある以上、裁判所に持ち込まれると有罪にせざるを得ない。刑法211条は明らかに現代社会の実情から乖離している。刑事司法は、刑法35条の「法令又は正当な業務による行為は、罰しない」という規定を活用すべきではないか。

●医療と法

医療と法の間の矛盾は原理的であり解消できるようなものではない（1、2）。医療を含めて、経済、学術、テクノロジーなどの専門分野は、社会システムとして、それぞれ世界的に発展して部分社会を形成し、その内部で独自の正しさを体系として提示し、それを日々更新している（3）。社会システムの作動は閉鎖的であり、その内部と外部を峻別する（4）。それぞれのシステムは、作動の閉鎖性によって自由を得て独自に発展する。

社会システムはコミュニケーションで作動する。ルーマンはコミュニケーションを支える予期に注目し、社会システムを、規範的予期類型（法、政治、行政、メディアなど）と認知的予期類型（経済、学術、テクノロジー、医療など）に大別した（3）。規範的予期類型は、道徳を掲げて徳目を定め、内的確信・制裁手段・合意によって支えられる。違背に対し、あらかじめ持っている規範にあわせて相手を変えようとする。違背にあって自ら学習しない。これに対し、認知的予期類型では知識・技術を増やし続ける。ものごとがうまく運ばないときに、学習して自らを変えようとする。

政治における権力、経済における金銭、学問における業績、高速鉄道の正確な運営の獲得や喪失は、それぞれのシステムの作動の中で決められていく。システム間の齟齬はシステムそのものの成り立ちに起因するのである。

法社会学者トイブナーは、2005年日本におけるドイツ年記念法学集会での基調講演で、国家間の政策をめぐる衝突よりも、社会分野ごとの合理性の衝突の解決が世界にとって大きな意味をもつようになってきたと主張した（5）。もはや、国民国家で形成されたような裁判所の審級制度による規範の序列や、精緻な規範の整合性は望めない。さまざまな国際的な局面で、人権、環境、経済はしばしば対立するが、全体を統一的な概念で秩序付けることは不可能である。法がすべての部分社会を統括するような大体系を提示できるはずはない。衝突したときには、破壊的影響を避け、相互観察で共存を図らざるをえない。法が医療の活動と進歩に対し破壊的影響を及ぼさないようにするには、法が関わる部分を医療の外縁に限定して、その判断が医療全体を覆わないようにする必要がある。

●法的解決は対立を深め、病院の自律的努力を阻害する

2009年、私と井上は以下のような院内事故調査委員会の理念を提案した（6）。

「当該医療機関及びその医療従事者の医療事故や有害事象についての科学的認識をめぐる自律性の確立と機能の向上」

医療をより良くするには、病院の自律的努力が優先されるべきである。個々の病院が真摯に事故を振り返ったり、患者に向き合ったりしなければ、到底、病院の機能が向上することはないし、患者の信頼は得られない。この努力は、院内事故調査委員会という名称にこだわる必要はない。院内事故調査委員会機能、すなわち、病院の機能を向上させるための自律的努力が重要なのである。報告書は必ずしも作成する必要はない。かえって邪魔になる可能性がある。院内事故調査委員会で報告書を確定することは、事故への柔軟な対応と、継続的な検討による安全対策の進歩を阻害しがちである。

法的考え方による事故調査委員会と報告書の作成は、かえって対立を深める。報告書の作成作業そのものが争いになる。例えば、先に述べた三井記念病院事件の2学会合同特別調査委員会について、利害をめぐる争いの場でもあったとする見方を否定するのは難しい。利害が絡むとすれば、弁護士は利益相反に注意しなければならない。争いならば、争いとして、公正を担保するために、法廷で扱うべきだろう。

病院としての事故への考え方や安全対策は、時間と共に進化する。ルーマンによれば、規範的予期類型である法や行政は、合意の得やすい正義を声高に唱えることで制度を作る。声高に唱えられる規範を基準に、違背に対して自ら学習することなく相手に変われと命ずるための制度である。このような制度は、現実から乖離したり、柔軟性を欠いたりするため、ときとして、問題を解決することなく、事態を悪化させ、対立を深める。一方、認知的予期類型である医療は、自ら学習し自らの問題解決能力を高める。認知的予期類型は、将来像が見えにくいため合意を得にくいが、非規範的で適応的であるため、価値が錯綜する大きく複雑な世界での問題解決に優れる。

院内事故調査委員会機能は、個々の病院システムの中核部分であり、意思決定は経営そのものである。決定は熟慮と覚悟を必要とし、結果には責任を伴う。外部が支配すべきものではない。

ただし、調査に慣れていない病院が気軽に利用できる事故調査援助業者はあっても良い。コンサルタントとして金銭を支払って雇えばよい。行政が判断や認識に権威を付与し、「正しい安全対策」を個別病院に強要してはならない。多様な業者が並立することが望ましい。その中から適切な業者を選択すればよい。

病院は極めて多様であり、それぞれの病院の状況で、優先されるべき安全対策は異なる。現場の実情からのフィードバックで安全対策を持続的に修正しないと、安全対策が適切なものにならない。

実情からのフィードバックによる制度の柔軟な運用は、規範的予期類型の最も苦手とするところである。千葉県では医療提供体制が混迷を深めつつあるが、これは、地域医療計画をはじめ厚労省の政策の破綻に起因する（7、8）。厚労省は「都道府県に対し、PDCAサイクル(Plan-Do-Check-Act　計画-実行-評価-改善)を動かすことで、地域ごとに改善努力を重ねるよう、繰り返し推奨している。しかし、厚労省自身について、病床規制の弊害を含めて、PDCAサイクルのCとA、すなわち、これまでの施策の評価とそれに基づく改善は記載されていない。これは無理からぬことで、厚労省、都道府県を含めて、行政は、法に基づいて行動しなければならない。しかも、無謬を前提とする。事実の認識に基づいて、安易に改善を図ることは許されていない。」（9）

●安全対策に振り向けられる労力は有限

行政にもできることはある。医療安全のための、全国的な医療事故の報告制度は有用である。ただし匿名化が必須条件である。責任追及と完全に切り離されると、情報が集まり易くなり、議論の様相が一変する。多様な可能性が議論される。

似た事故が多数収集されると、全体の中での事故の様相が見えてくる。無理に結論を出すことなく、課題が未来に向かって維持され、議論が継続する。こうした活動は、日本医療機能評価機構の医療事故防止事業部で2004年以来行われてきた。多数の事例が収集され、一部については調査されている。年報、3カ月ごとの報告書、月に一度のペースの安全情報が発出されている。日本医療機能評価機構は、現場の判断のバックグラウンドとなるデータの収集と提示、すなわち、認知に徹している限りでは有益である。

安全対策は全体のバランスを見ながら優先順位に従って実施すべきものである。個別事例の検討で安全対策を論ずると、感情の影響を排除し切れず、安全対策全体が歪む。人間の活動能力には限界がある。労力をどう振り分けると、全体としての安全性が最も高まるのか考える必要がある。「医療事故をゼロにするためにあらゆる努力をする」というのは規範的言辞であり、非現実的である。事故をゼロにはできないし、コストが大きく効果が小さい対策は、現場を疲弊させて有効な安全対策の邪魔になり、逆に安全を損ねる。

行政主導の機関が医療事故を網羅的に調査して、個別事例について権威を付与された判断を下すようになれば、病院は患者ではなく行政を見るようになる。行政への服従を見えるようにすることが、病院を改善することと混同されかねない。規範を基本とする法システムである行政が、認知を基本とする医療全体を支配すると、医療の機能が損なわれる。

行政主導の医療事故調が創設されたとしても、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法の変更は想定されていない。医療に対する警察・検察の捜査、刑事裁判、民事裁判は法律上何ら変更されない。生老病死を運命づけられた人間が永遠の健康を望む限り、医療について全ての人が満足できる状況になることはない。医学を含む科学は、認識・技術であり規範ではない。争いを無理やり結着させたり、罪を宣告できたりするような性質のものではない。医療事故調という危うい中央組織を作るのではなく、個々の医療機関で対応できない問題だけを、従来通り、刑事裁判、民事裁判で扱えばよい。

【文献】

1．小松秀樹：第６章　社会と医療の軋轢．宇沢弘文，鴨下重彦編「社会的共通資本としての医療」pp169-197 , 東大出版会, 2010．

2. 小松秀樹：司法と医療　言語論理体系の齟齬. ジュリスト, 1346, 2-6, 2007.12.　

3．ニクラス・ルーマン: 世界社会　Soziologische Aufkl?rung 2, Opladen, 1975. （村上淳一訳・桐蔭横浜大学法科大学院平成16年度教材

4．ニクラス・ルーマン: 社会の教育システム. 東大出版会, 東京, 2004.（村上淳一訳）

5．グンター・トイブナー（村上淳一訳）：グローバル化時代における法の役割変化　各種のグローバルな法レジームの分立化・民間憲法化・ネット化. ハンス・ペーター・マルチュケ. 村上淳一（編）：グローバル化と法, 3pp, 信山社, 東京, 2006.

6．小松秀樹, 井上清成：?院内事故調査委員会?についての論点と考え方. 医学のあゆみ, 230, 313-320, 2009.

7．小松秀樹：病床規制の問題１：千葉県の病床配分と医療危機. MRIC by 医療ガバナンス学会. メールマガジン; Vol.539, 2012年7月11日. http://medg.jp/mt/2012/07/vol5391.html#more

8．小松秀樹：病床規制の問題３：誘発された看護師引き抜き合戦. MRIC by 医療ガバナンス学会. メールマガジン; Vol.566, 2012年8月9日. http://medg.jp/mt/2012/08/vol5663.html#more

9．小松秀樹：病床規制の問題２：厚労省の矛盾. MRIC by 医療ガバナンス学会. メールマガジン; Vol.540, 2012年７月12日.  http://medg.jp/mt/2012/07/vol5402.html