医師法２０条と２１条だけで、一冊の本になるぐらいの内容。（中山書店）
とても全貌を説明できる能力は無いが、以下の論評から推察して欲しい。

ちょっと難しいので、一般の方はパスして下さい。
このブログは私自身の防備録でもあるので・・・

以下,m3.comから転載させて頂きます。

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医師法21条、法改正の必要なし - 田邉昇弁護士に聞く◆Vol.1
 
最高裁判決の「外表異状説」で通知を
 
2014年5月15日(木)　聞き手・まとめ：橋本佳子（m3.com編集長） 
 
 
　医師法21条に基づく医療機関による警察への異状死体の届け出数はここ数年
は、ほぼ横ばいだが（『医療事故、被害者からの届出は微増』を参照）、いま
だ21条の解釈や届け出をめぐっては、医療現場で混乱が続き、届け出を契機に
警察の捜査が始まるケースも後を絶たない。
　医師で弁護士の田邉昇氏は、21条の解釈について、2004年の東京都立広尾病
院の最高裁判決に基づき、「外表面説」で判断すべきと主張する。外表面説と
は何か、最高裁判決をどう理解すればいいのか――。今通常国会に提出されて
いる“医療事故調”法案では、「予期しない死亡」を第三者機関に届け出ると
しており、この問題と併せて、田邉氏にお聞きした（2014年5月8日にインタビ
ュー。計3回の連載）。
 
――2004年の都立広尾病院事件の最高裁判決において、「医師法21条に基づく
異状死体の届け出」がどのように判断されたのか、改めてその解釈をお教えく
ださい。写真田邉昇（たなべ　のぼる）氏名古屋大学医学部卒業後、血液内科
医として研さんを積む。厚生省（当時）勤務などを経た後、司法試験に合格、
今は臨床医を続ける傍ら、弁護士として活躍。
 
　都立広尾病院事件の最高裁判決は、二つの規範を立てています。一つは、異
状死体の定義で、「外表面説」を採用したこと、もう一つは、診療関連死であ
っても、検案の対象になるということです。
 
　まず「外表面説」ですが、医師法21条には、「医師は、死体又は妊娠四月以
上の死産児を検案して異状があると認めたときは、24時間以内に所轄警察署に
届け出なければならない」と書いてあるわけです。最高裁の「異状」の解釈に
ついてですが、この文言の解釈は、いろいろな取り方がありますが、「外表面
説」は法律論的に言えば、合憲限定解釈という手法を用いています。
 
　どうして「外表面説」という考え方を取ったかと言うと、医師法21条につい
ては、憲法38条１項の黙秘権を侵害していないかが問題になっていたからです。
例えば、医師が自分の診療で、医療過誤の疑いがある事例を異状死体として届
け出ることを罰則付きで強制することは、医師に、自ら犯罪を強制的に告白さ
せるという点で、憲法38条１項に違反する可能性があるのです。だから、最高
裁判決では、診療関連死か否かとは全く無関係に、あくまで「外表を検案して、
異状があると認めたとき」を届け出るとしています。こう解釈しておけば、黙
秘権侵害の問題が生じませんからね。
 
　合憲限定解釈することは、罪刑法的主義の観点から問題視する刑法学者もい
ます。刑罰を科す際には、刑法の条文から一義的に「何が刑罰の対象になるか」
が分かる必要があるというのが、罪刑法定主義の基本です。最高裁判決は、「そ
のように書いてあると普通に読める条文だ」と言っているわけですが、「二つ
の規範が明確に読み取ることが難しい」というのが刑法学者の指摘です。
 
　合憲限定解釈も、これはこれ自体で法律論的には問題視すべきですが、もう
一つ問題点があります。最高裁調査官による権威ある解説本である『最高裁判
例解説』でも記載されていますが、「診療関連死は、死体検案書ではなく、死
亡診断書を書く」というのが、当時までの厚生労働省の解釈。医師の間でも、
診療関連死は検案の対象ではないので、異状死体の届出対象にはならないとい
う認識が一般的でした。
 
　しかし、最高裁判決の直前ぐらいから、国立大学附属病院長会議常置委員会
中間報告（2000年5月）、国立病院リスクマネジメントマニュアル（2000年8月）、
4病院団体協議会報告（2001年3月）や外科系13学会（2001年4月）が、「診療
関連死でも、異状死体として届け出る」という提言を出すようになり、その流
れで、最高裁判決でも、診療関連死を検案の対象に含める定義付けをしたと解
釈できます。
 
　医師法21条は、過失犯の処罰規定がないので「うっかり異状に気づかなかっ
たので、届けませんでした」という場合は処罰の対象とはしていません。「異
状が分かっているのに、届けなかった」「これは、届け出るべき対象だ」とい
った認識があるにもかかわらず、届け出ない場合に処罰の対象になります。
 
　では当時、「診療関連死があったら、検案して、異状が認められた場合には
届け出るものだ」という認識が、医師の間で醸成されていたと言えるのか。醸
成されていない場合、「違法性の意識の可能性がない」ことになり、一般的な
刑法の考えではやはり故意がなく、処罰できないことになります。そこを踏み
込んで、厚生労働省の通知もないのに、「学会でも、診療関連死体も異状死体
だと言っているのだから」と、「診療関連死も検案の対象に含む」と端的に言
ってしまっていることが、最高裁判決の怖いところであり、刑法理論としての
問題です。
 
　もっとも、最高裁判決には問題があるものの、医師法21条の解釈としては、
比較的限定的に扱っている一つの明確な基準であると私は考えています。
 
――2004年の都立広尾病院事件の最高裁判決以降、21条について判断した判決
は。
 
　（2008年8月の）福島県立大野病院事件の福島地裁判決でも、医師法21条の
判断がされていますが、前述の最高裁判決に全く触れていない上に、「診療中
の患者が、診療を受けている当該疾病によって死亡したような場合は、そもそ
も同条にいう異状の要件を欠くべきと言うべき」と判断しています。裁判官は、
最高裁判決を読んでいなかったのか、読んでも意味が分からなかったのかは分
かりません。そのほか、2004年の最高裁判決が出された以降にも、何例か医師
法21条違反で問われた事例はあります。
 
　県立大野病院事件の福島地裁判決が出る前の頃は、「原因が分からない診療
関連死については届けた方がいい」と届け出るケースが多かったようですが、
最近はそうした事例が顧問先の病院では少し、少なくなりましたね。「遺族が
騒ぐから届け出る」というのも、以前は多かった。近頃は届け出ても、警察の
方が、遺族が動いていなければ、以前に比べて、あまり動かなくなったのでは
と思います。
 
――それでも医師法21条について、いまだ混乱がある中、「何らかの解釈通知
を出すべき」という意見もあります。この辺りはどうお考えですか。
 
　そうですね。都立広尾病院事件の最高裁判決の解釈を通知で明確化すれば、
特に法改正をする必要はないと思います。
 
――医師法20条については、厚生労働省は通知を出しました（2012年8月31日
の検案書交付の解釈通知。『24時間後も診察すれば死亡診断書の交付は可能』
を参照）。
 
　その通知は、「現場が混乱しているから」という理由から出されたものです
が、医師法20条以上に、21条の方が混乱していると思います。けれども、今の
“医療事故調”の話があるから、通知を出すのを止めているのかもしれません。
役所は、通知を出すときに関係省庁や省内の関連部局に合い議を出しますが、
いろいろ言われそうな通知になりそうですからね。

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